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规则之所以具有排他性特征，一个重要的原因是：规则背后具有权威的支持，我们之所以服从法律规则、或者法官具有适用法律规则的义务，往往基于规则是由权威机关（如立法机关）制定的。

李树忠认为，全国人大不是一个至上地位的主权机关，而是宪法之下的一个国家机关。这时候，实定宪法是否符合制宪权意志，就取决于主要的政治力量就实定宪法是否存在共识。

制宪主体拥有怎样的制宪权意志，只有成文宪法才享有对其内容予以表达、解说的政治权威和宪法权力。如何确定一个国家是否制宪，一个直接因素就是从成文宪法的文字来推断实定宪法是否被改变，而在根本上则要从人民的实际行动来看，也就是说，从成文宪法及其秩序变化的实效性来看。[29]人民的制宪意志只能靠行动来证明。在国家机构和公民的基本权利和义务这两章可以看出，五四宪法基本遵循了法治国的路径：保障基本权利并承认对权力进行限制的必要性。不完整、不充分的实定宪法被施密特称为假决断（形式妥协），[33]当实定宪法不够明确的时候，这样的成文宪法很容易受到变动的政治形势的直接影响，下文将要分析的五四宪法就是这样的成文宪法。

为了维护成文宪法的最高法律效力，就必须维护实定宪法。[6]郭道晖在2012年的一篇文章中，主张全国人大的权力是最高国家权力而非国家最高权力，他认为享有主权的人民才有国家最高权力。行为与结果之间的必然关系，意味着只有相对人的行为引起了法律评价上的危害结果，才能够成立行政处罚，相反，否认危害结果的这种作用，则可能导致主观归责，因为任何行为都会引起结果，否定危害结果等同于否定行为的客观存在。

[38]也正因如此，公安部才会步随其后，在2007年颁布实施的《解释（二）》中开明宗义地说道：行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生，没有造成损害的，不予处罚。摘要:  由于应受行政处罚行为较多表现为行为犯，因而我国传统认识习惯于认为危害结果并非行政违法认定体系中不可或缺的要件，没有危害结果并不影响应受行政处罚行为的成立。[21]可见，归根结底，公共利益也与人存有关联，它是个人利益的总和，当然也是人的利益。因此，甲的行为并非没有危害结果，其只是没有实际的危害结果而已。

因此，危害结果的含义中是否包括危险便需加以澄清。（五）危害结果并不需要在构成要件中列明 参照德国《违反秩序罚法》第1条之规定，[28]应受行政处罚行为的成立要件理应包括构成要件的该当性（Tatbestandsm??igkeit）、违法性（Rechtswidrgkeit）以及有责性（Vorwefbarkeit）三个判定标准。

在行政处罚中，大部分行政违法行为要么可归入危险的危害结果类型，要么便是处在可能的危害结果阶段，但无论如何，危害结果都是此类行为的必备要件。二、关于危害结果的传统认识 在公法史上，行政处罚来源于刑罚，行政处罚是在刑事立法的非犯罪化运动中产生的。必须指出的是，该条在形式上所要规范的似乎正是危害结果，但其实不然，其所关注的乃是当事人主动消除的主观意识，而非危害结果。[32]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第153页。

注释: *基金项目：本文系2015年度国家社科基金青年项目适合我国的行政裁量权基准制度构建研究(15CFX021)的阶段性成果。Vgl. KKOWiG-Rengier,§13 Rn.2.转引自洪家殷：《行政罚法》，五南图书出版公司2008年版，第258页。譬如，《治安管理处罚法》第34条规定：盗窃、损坏、擅自移动使用中的航空设施，或者强行进入航空器驾驶舱的，处十日以上十五日以下拘留。情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款等等。

[29]参见熊樟林：《行政处罚上的空白要件及其补充规则》，载《法学研究》2012年第6期。[12]袁曙宏：《行政处罚的创设、实施和救济》，中国法制出版社1997年版，第79-80页。

（3）从功能上来说，行政处罚主要是对违法行为的惩戒，其所关注的主要不是违法行为已经带来何种后果，而是将会造成何种后果。作者简介：熊樟林，法学博士，东南大学法学院副教授。

譬如，德国于1952年颁布实施的《违反秩序罚法》，便是从传统的刑法典中脱胎而出的。[27] 可见，立法者非但没有否定过危害结果的独立意义，而且还以其作为标准，用以区分诸如预备、未遂、中止等各种违法形态，危害结果可谓意义重大，但传统认识却对此毫无察觉。如上所述，这种认识有欠妥当。[8]张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995年第3期。譬如，《治安管理处罚法》56条规定：旅馆业的工作人员对住宿的旅客不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的，或者明知住宿的旅客将危险物质带入旅馆，不予制止的，处二百元以上五百元以下罚款，在甲没有登记但也尚未造成任何实际危害结果的情况下，依然成立应受行政处罚行为。[35]譬如，我国台湾学者李震山教授便认为，并无对行政未遂一律课予行政罚之必要。

譬如，我国《治安管理处罚法》第三节侵犯人身权利、财产权利的行为和处罚中，便存有大量的意在保护个人法益的相关规定。如某单位违反消防条例的行为，或某驾驶员违反交通规则的行为，虽然均未造成危害结果，但也应负违法责任。

[20]公共利益的存在，只是一种学科意义上的抽象，自由社会的共同福利，或公共利益的概念，决不可定义为所要达到的已知的特定结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序。参见于立深：《行政立法的过程、体例与技术——以治安管理处罚法为例》，载《浙江学刊》2008年第2期。

[6]因而，现行行政处罚法上的众多理论，大多都可以从刑法学中找到原貌，包括本文所涉及的危害结果的相关认识。[21][英]哈耶克：《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》，冯克利译，江苏人民出版社2000年版，第393页。

因此，实际上，除了《解释（二）》所能涉及的部分领域之外，我国《行政处罚法》并没有提供既遂与未遂的处罚规定。（2）我国行政处罚性法律规范中存有大量的不以结果为必备要素的构成要件，因而危害结果当然不是必备要件。同时，行政机关对诸如闯红灯、超速等违反交通管理秩序的行为，虽然没有引起危害后果，但一般也属于行政违法行为，须受到行政处罚。如此，某甲尽管没有登记，但其行为并没有造成妨碍流动人口管理的可能性结果，此时行政机关便不能对甲施加处罚。

另外，还学者认为，作为构成要件的危害结果实际上是在两种不同意义上使用的：（1）危害结果是任何行政违法行为对行政法所保护的社会关系或对行政法所确立的行政管理秩序的侵害，《行政处罚法》3条规定的违反行政管理秩序的行为正是这种一般的危害结果，在此意义上的危害结果当然是所有行政处罚责任的构成的必备要件。譬如，乌而夫认为：行政犯在构成事实方面有其特殊性，即行政犯所侵害者虽系法益，而由于侵害之性质异于寻常，却未曾影响及于特定之客体，此种情形，得以纯粹之举动犯为例，其意思活动对外界并未发生若何变动的结果，倘必欲推求其结果之所在，则只属性为之自体而已……甚至于消极的遗忘，即足成罪，例如经营一定工商业务之人，为遵照法令向业务监督机关提出业务报告……。

[6]吴庚：《论行政罚及其责任条件》，载《法令月刊》1991年第5期。譬如，《治安管理处罚法》25条规定：有下列行为之一的……（一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的。

[38]《治安管理处罚法》未能区分治安处罚的责任条件、正当防卫、紧急避险、不可抗力、既遂、未遂、行政处罚数、竞合等问题。作为一个整体，它不指向任何特定的具体目标，而是仅仅提供最佳渠道，使无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的。

[12]因此，在行政管理领域，从总体上说，危害结果对行为人是否应承担行政处罚之责，关系不大，不是应受行政处罚行为的构成要件。四、可能的危害结果与危险 （一）可能的危害结果 从根本上而言，认为危害结果并非必备要件的错误在于，这种认识片面地理解了危害结果的含义，认为危害结果只是现实发生的损害结果，危害结果只能是客观存在并且已经发生的，并不存在可能发生的情形。[3]参见王世洲：《罪与非罪之间的理论与实践——关于德国违反秩序法的几点考察》，载《比较法研究》2000年第2期。可见，对于盗窃这一应受行政处罚的行为，行政处罚法所作的客观描述也仅仅只有盗窃两个字眼而已。

（2）即使不是举动犯和行为犯，在并不要求具有实际损害结果的行为中，行政机关也必须是在具有可能的危害结果的条件下才能实施处罚。和危险类似，如果相对人的行为完全没有可能造成任何危害结果，行政处罚便不具备施加处罚的事实基础。

三、传统认识可能存在的缺陷 本文主张，上述认识有失妥当，理由如下： （一）应受行政处罚行为侵害的并不是非人格化利益 首先，需要指出的是，应受行政处罚行为所侵害的法益，并不必然都是公共利益，传统认识认为行政处罚权以维护公共利益为唯一宗旨，这是建立在一个错误的逻辑前提之下的。在行政违法理论中并不十分强调违法行为的后果，有些可能但尚未引起危害后果的违法行为也须受到行政处罚。

在行政处罚过程中，危险的危害结果与可能的危害结果具有定罚的重要意义，这分别表现为：（1）危险在本质上也是一种危害结果，即使构成要件不要求实际的危害结果，但行为也必须达到一定的危险状态之后才能施加处罚。[19][英]史蒂文·卢克斯：《个人主义》，阎克文译，江苏人民出版社2001年版，第46页。